Argentina, los bonistas italianos y el CIADI

Bancos o mercados de bonos de Milán o Nueva York son “territorio” de la República Argentina 

Según un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[i] la compra de bonos soberanos en cualquier lugar del mundo es una “inversión” realizada “en el territorio” del Estado emisor y protegida conforme a tratados bilaterales de inversión, siendo ”irrelevante” a qué se destinan los fondos así obtenidos.

El 4 de agosto último un tribunal de arbitraje[ii] del CIADI se declaró competente[iii] para entender en el caso de los bonistas italianos contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/5, Abaclat y otros contra la República Argentina)[iv].

En una decisión sin precedentes, el tribunal se declara competente para entender en una demanda “de clase”, presentada originalmente por 180.000 tenedores de bonos argentinos que reclamaban varios miles de millones de dólares. El número de demandantes se redujo luego a alrededor de 60.000, porque muchos de los demandantes originales se acogieron al canje que promovió Argentina en 2010, y el monto se redujo en consecuencia, siendo ahora de algo más de US$1.000 millones.

Este caso ante el CIADI se inició en septiembre de 2006, cuando los demandantes presentaron su solicitud de arbitraje, pero recién fue registrado ante el CIADI en febrero de 2007 porque Argentina presentó objeciones a tal registro, las que finalmente fueron desestimadas por el Secretario General del CIADI, quien consideró, a su sola voluntad, que “la diferencia no es manifiestamente ajena a la competencia del CIADI” (párrafo 108 de la decisión) y procedió a registrar el caso.

Los demandantes alegaron que los bonos argentinos en manos de tenedores italianos son inversiones protegidas en el marco del Convenio del CIADI y del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Argentina e Italia y que el CIADI tiene competencia para entender en la controversia relativa a esos bonos conforme a lo dispuesto por ambos instrumentos.

Argentina presentó objeciones a la competencia del tribunal, sosteniendo, entre otras cosas, que la diferencia por la que reclamaban los demandantes no surgía directamente de una inversión (requisito para que el CIADI pueda entender en un caso, conforme al Artículo 25 de su propio Convenio), ni era una inversión “en el territorio” de Argentina, ni era, por tanto, una inversión protegida en el marco del tratado entre ambos países.

El Artículo 25 del Convenio del CIADI, en que se fijan los requisitos para la competencia de los tribunales de arbitraje, tiene el texto siguiente:

Artículo 25 

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

El Preámbulo del TBI establece: 

Reconociendo que la conclusión de un Acuerdo para la promoción y la recíproca protección de las inversiones contribuirá a estimular las iniciativas empresariales que favorezcan la prosperidad de las dos Partes contratantes.

El Artículo 1 del TBI establece: 

El término ‘inversor’ comprende toda persona física o jurídica de una Parte Contratante que haya realizado, realice o haya asumido la obligación de realizar inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante.

Y el Artículo 2:

Cada Parte Contratante promoverá la realización de inversiones en su territorio por inversores de la otra Parte Contratante y admitirá tales inversiones de conformidad con su legislación.

De modo que lo pertinente para determinar la competencia era si se trataba de una inversión en el territorio de Argentina que favoreciera la prosperidad de Argentina, para que así tal inversión gozara de protección y para que una controversia surgida de esa inversión pudiera ser sometida a arbitraje internacional.

Conforme al citado Artículo 25 del Convenio del CIADI la competencia de un tribunal de arbitraje se abre sólo ante controversias que surjan “directamente de una inversión”. Dicho Convenio no define el término “inversión”, y deja librado a las partes qué definan qué inversiones se proponen proteger y en caso de disputa someter a arbitraje.

El Tribunal del caso al que nos referimos sostuvo, por el contrario, que ese silencio “deja margen para una ulterior interpretación”. De tal suerte que es la interpretación de un tribunal y no la voluntad de las partes la que decide qué inversiones los Estados habían decidido proteger; sin tener en cuenta que tal como sucede en este caso, las partes expresamente acordaron proteger exclusivamente “inversiones en el territorio” que “contribuyan a la prosperidad” del país.

Como en cualquier sistema de derecho, la interpretación tiene cabida cuando la letra de las disposiciones es oscura, ambigua o confusa, y la interpretación debe hacerse “de buena fe” y conforme “al objeto y fin del tratado” (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), por cuanto no corresponde sustituir o ampliar la voluntad de las partes, sino precisamente hacer valer la voluntad de las partes.

Numerosos tribunales del CIADI han “ampliado” el alcance del término inversión contenido en el Artículo 25 del Convenio, en particular en los llamados casos Salini, en que se fijaron las siguientes pautas al respecto:

Para que una transacción o actividad califique como “inversión” en el marco del Artículo 25 debe cumplir todos los siguientes criterios:

(1) ser una contribución,

(2) de cierta duración,

(3) de una naturaleza tal que genere ganancias o ingresos,

(4) de cierto particular riesgo, y

(5) de tal naturaleza que contribuya al desarrollo económico del Estado receptor

Es evidente que la compra de bonos que aquí analizamos no cumple los criterios fijados en el caso Salini. El tribunal de este caso sostuvo que “seguir los criterios del caso Salini … para determinar si la contribución de los demandantes cumple todos esos requisitos… no es un enfoque apropiado” porque si no los cumple “no podría considerarse una inversión… y carecería de protección procesal” (párrafos 363 y 364).  Y agrega:

Los criterios del caso Salini podrían ser útiles para describir las características que las contribuciones podrían o deberían tener. No obstante no deben servir para crear un límite que ni el propio Convenio ni las Partes Contratantes de un TBI específico quisieron crear.

En el caso en cuestión las Partes Contratantes “crearon” expresamente un límite respecto de las inversiones que querían proteger (en el territorio y con fines de desarrollo), y es la interpretación del tribunal la que no sólo “no debe”, sino que “no puede”, sobrepasar ese límite.  El tribunal no tiene, ni podría tener, facultades para reemplazar la voluntad soberana de las partes.

Sin embargo, tras descartar el criterio Salini el tribunal recurre a otras vías para forzar esa protección, y elabora una interpretación conforme a la cual concluye que basta que dicha compra sea una “contribución” para que pueda calificarse como “inversión” conforme a lo dispuesto por el Artículo 25 del Convenio (párrafo 367 de la decisión).

La decisión sobre competencia y admisibilidad, adoptada por dos votos contra uno[v], es jurídicamente inadmisible, por cuanto sostiene que “los bonos en cuestión y, en particular los derechos que tienen los demandantes en esos bonos, califican como “inversión” en el marco del Artículo 1(1) del TBI, realizada “en el territorio de Argentina” y en “cumplimiento de las leyes y reglamentos de Argentina” (párrafo 713, (ix)) de la decisión).

El párrafo 378 de la decisión tiene el texto siguiente:

No cabe duda de que los fondos generados a través del proceso de emisión de bonos fueron puestos en definitiva a disposición de Argentina, y sirvieron para financiar el desarrollo económico de Argentina. Si esos fondos se utilizaron realmente para el pago de deudas preexistentes de Argentina o si fueron utilizados en gastos del Gobierno es irrelevante. En cualquiera de los dos casos fueron utilizados por Argentina para manejar sus finanzas, y debe considerarse que tales fondos contribuyeron al desarrollo económico de Argentina y por lo tanto que la inversión se realizó en Argentina.

Sin embargo, el punto jurídicamente “relevante” era precisamente si se trataba de una inversión productiva en el territorio de Argentina que tuviera como fin la prosperidad de Argentina; ese es el objeto y fin del tratado bilateral entre ambos países.

Los fondos que se destinen a cualquier otro fin que no sea una inversión productiva con fines de desarrollo no tienen calidad de inversión protegida en el marco de ningún TBI, y no hace falta ser un experto para llegar a esta conclusión: basta interpretar los tratados “de buena fe” y según el “sentido corriente” de sus términos.

Los tratados protegen inversiones productivas, en el sentido ordinario de esos términos, realizadas en el territorio de las Partes Contratantes. Por ejemplo una fábrica que diera empleo sostenido a lo largo del tiempo, o un emprendimiento agrícola que ampliara sustancialmente la superficie bajo cultivo y por tanto el volumen de exportación, o una planta de energía que mejorara la red de suministro, etc., e inversiones conexas y directas con tales inversiones en el territorio del Estado receptor. Naturaleza que no tienen los bonos comprados en Italia, en Nueva York, o en el mercado que fuere.

No menos sorprendente resulta la expresión “si es necesario”, que emplea el tribunal en el párrafo 315 de su decisión, en que sostiene:

“Es suficiente señalar –a esta altura—que los hechos expuestos por los Demandantes, si se probaran, podrían constituir una violación de las disposiciones del TBI que ellos invocan y que la cuestión de si tal exposición es exacta, se examinará, si es necesario, durante la fase de consideración de los meritos del presente caso”.

Si tal análisis “no es necesario”, más valdría laudar el asunto ahora, y evitar el dispendio de tiempo y dineros públicos que tomará el resto de este procedimiento, que en general se mide en años y varias decenas de millones de dólares.

En resume, el tribunal considera que los bonos comprados en cualquier plaza del mundo son “inversiones” en el territorio del Estado emisor, y que tales inversiones gozan de protección en el marco de tratados bilaterales de inversión.

Muchos tribunales del CIADI sostienen que el derecho de los tratados ha evolucionado y que han surgido nuevas interpretaciones conforme a esa evolución. Hay laudos que han marcado puntos de inflexión en cuanto a interpretación de los tratados de inversiones (los del caso Salini, el caso Maffezini, etc.). Algunos se fundan en criterios jurídicamente razonables, y otros no. Lo mismo cabe decir con respecto a las decisiones sobre competencia; algunas aparecen bien fundadas y en otras los tribunales “crean” su competencia en contra de la propia letra de los tratados.

Los laudos y las decisiones de tribunales de arbitrajes del CIADI merecen un cuidadoso análisis por parte de las autoridades de países que han sucrito acuerdos bilaterales de inversión. Los países deberían rever la “letra chica” de tales tratados, porque esa letra chica es la que permite forzar interpretaciones en sentidos ajenos al espíritu de los TBI. Esta aseveración es correcta tan sólo parcialmente, pues sólo tergiversando la letra expresa de esos instrumentos puede arribarse a conclusiones palmariamente contrarias al objeto y fin de los mismos.

Sin embargo, más apropiado sería rever las potestades de tres árbitros que sujetos exclusivamente a su propia interpretación, tergiversen los tratados para proteger cosas que los tratados no protegen, y al efecto sostener que la compra de bonos en un banco de Milán, por ejemplo, es una inversión “en el “territorio de la República Argentina”, o que el dinero proveniente de la venta de bonos “para pagar deudas” contribuye al desarrollo económico y la prosperidad del país emisor, o bien que el destino que dé a esos fondos “es irrelevante”.

Con el criterio de la presente decisión casi cualquier cosa relacionada con transacciones financieras puede ser una “inversión protegida”, incluida la calificación crediticia. 

Los especuladores financieros, tenedores de bonos soberanos del mundo desarrollado, emergente o en desarrollo, mañana reclamarán que la obligación de los Estados de proteger esas “inversiones” abarca también el mantenimiento de valor de los bonos, o su rendimiento, y aun su calificación crediticia. Tenedores de esos bonos argumentarán, por ejemplo, que pretenden garantizar con esos títulos una iniciativa empresaria y que los bonos AA, que antes eran AAA, no sirven de garantía, o que compraron bonos a determinado valor y esos bonos ahora valen mucho menos porque el Estado emisor no “manejó sus finanzas” (para usar los términos de ese mismo tribunal) como debía y esos bonos perdieron valor, y demandarán ante el CIADI al Estado en cuestión. El foro está abierto.

A la luz de la “evolución” mencionada, Argentina podría impugnar la decisión sosteniendo que son aplicables a ésta las reglas de revocación de laudos del propio CIADI cuando los tribunales se extralimitan manifiestamente en sus atribuciones, como en este caso, “interpretando” la letra expresa del tratado, que no requería interpretación alguna, para “crear” una competencia que no le concede el Tratado Argentina/Italia ni el propio Convenio del CIADI.

Por María López


[i] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, parte del Grupo del Banco Mundial, creado en 1995 por el Convenio de Washington (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI o Convenio), vigente desde el 14 de febrero de 1966; y ratificado por 147 Estados miembros. De conformidad con las disposiciones del Convenio, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes.

[ii] Tribunal integrado por el profesor Pierre Tercier, como Presidente, y los profesores Georges Abi-Saab y Albert Jan van den Berg, como árbitros

[iii] Las partes del caso habían celebrado un convenio de confidencialidad, en que se prevé la publicación del laudo definitivo, pero nada dice expresamente respecto de la decisión sobre competencia; a la fecha el CIADI no ha publicado esta decisión en su sitio oficial, sin embargo el estudio jurídico White & Case publica en su sitio en Internet ((http://www.whitecase.com/press-08102011-1/) que la decisión se hará pública, y la misma está disponible en ingles en la siguiente dirección web http://www.iareporter.com/downloads/20110810.

[iv] Argentina es representada por la Dra. Angélica María Esther Abbona, Procuradora del Tesoro de la Nación y por el estudio jurídico Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, de Estados Unidos. A los demandantes los representan los bufetes White & Case LLP, de Estados Unidos, Grimaldi E Associate, de Italia, y Pérez Alati, Grondona (hijo), Benitz, Arntsen y Martínes de Hoz (hijo), de Argentina.

[v] El profesor Georges Abi-Saab, árbitro designado por Argentina, votó en disidencia (anunciando que dará a conocer sus fundamentos en breve).